Custodia y visitas en caso de violencia de género

Custodia y visitas en caso de violencia de género

Establecer un régimen de custodia y visitas en familias afectadas por violencia de género no es tarea fácil, dado que los hijos pasan a tener la condición de víctimas de esta violencia ejercida sobre la madre, existiendo el riesgo de que las vivencias negativas en que se ven envueltos los menores les afecten negativamente en el futuro.

En cuanto al régimen de guarda y custodia, parece claro que mientras se encuentre en trámite el procedimiento penal por violencia, el régimen de custodia será monoparental a favor de la madre, tanto por imperativo legal como por entender que un hombre que maltrata a su pareja no está capacitado para cuidar de un menor. Se valora especialmente que los hijos no convivan en un ambiente de violencia, ya que crecerán con valores equivocados sobre la manera de relacionarse mujeres y hombres, con el riesgo de que repitan comportamientos agresivos cuando sean adultos.

La sala primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia 36/2016, ha declarado expresamente que la custodia compartida resulta incompatible con la condena de uno de los cónyuges por violencia en el ámbito doméstico, por ir este hecho en contra del interés superior del menor.

No existe sin embargo obstáculo legal alguno en atribuir la custodia exclusiva al padre si se entiende que el interés de los hijos estará más protegido que bajo la custodia exclusiva materna, como estableció el año 2007 la Audiencia Provincial de Madrid, aun mediando condena por delito de maltrato familiar.

El tema más complejo es el régimen de visitas que habrá de establecerse a favor del progenitor investigado por violencia de género, así como la manera de desarrollarlo.

La LO de Protección contra la Violencia de Género, establece en sus artículos 65 y 66 que el Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia respecto de sus hijos, suspendiendo asimismo el régimen de visitas y comunicaciones. En caso de no acordarse la suspensión, el Juez habría de pronunciarse siempre sobre la forma en la que se van a llevar a cabo estas estancias, garantizando la seguridad de los menores.

Esta regulación garantista a la que se alude en estos preceptos se aplica de manera residual: según datos del CGPJ, el régimen de visitas se suspendió en 2017 únicamente en el 2,3% de los casos.

El debate radica en discernir si un inculpado o condenado por delito de maltrato sobre su pareja o uno de sus hijos, puede desarrollar un régimen de visitas en relación con otro de los hijos menores. Aquí hay dos opciones:

1) El Juez otorga un régimen de visitas a favor del padre, por tratarse de un delito leve o no estar claro que vaya a producirse una condena del progenitor al no deducirse indicios suficientes durante la instrucción. El Juez, hasta que el padre sea absuelto o condenado, regulara un régimen de visitas que será en la mayoría de los casos tutelado para que se produzca bajo vigilancia en un Punto de Encuentro Familiar.

2) El juez denegará las visitas al progenitor paterno, para evitar la exposición de los menores al riesgo. Esta postura despierta mayor controversia, dado que el hijo debe tener derecho a comunicarse con el padre. Sin embargo, pudiendo ser el hijo víctima directa de esta violencia de género, habría que analizar cada caso y suspender el régimen de visitas y comunicaciones, hasta comprobar el grado de padecimiento que ha sufrido el menor por la situación vivida.

Si el padre es condenado por malos tratos el régimen de visitas puede ser suspendido, o mantenido en el Punto de Encuentro –para mayor seguridad del menor- si se entiende que la relación y contacto con el padre no va en contra del interés superior del hijo, lo que se potenciará en todo caso si el padre se somete a algún tipo de terapia.

Así lo entiende el TS, que ha fijado doctrina en su Sentencia 680/2015, estableciendo que los contactos de un padre con su hija, cuando ha sido condenado por violencia hacia la madre u otro de los hijos, deben ser sumamente restrictivos, predominando la cautela del tribunal a la hora de fijarlos, pues el factor de riesgo es más que evidente, en relación con un menor con escasas posibilidades de defensa.

Es por ello que en este caso, el TS opta por denegar el régimen de visitas, en base al artículo 94 del CC y al artículo 65 de la LO de Protección contra la Violencia de Género, sin perjuicio de que cuando el progenitor cumpla condena y acredite que no hay riesgo para el menor, pueda instar una modificación de medidas.

 

Isabel Winkels

Abogada

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